width=1100' name='viewport'/> Jurídico Laboral: Desvio de Função
PENSAMENTO: " O que me preocupa não é o grito dos maus. É o silêncio dos bons " Martin Luther king.


sábado, 9 de junho de 2012

Desvio de Função


DESVIO DE FUNÇÃO:


 


Estimados Leitores e Seguidores:

Realizamos neste BLOG uma pesquisa de opinião para escolha em votação pelos nossos Leitores e Seguidores no tocante ao que se pode considerar como sendo causas principais de conflitos nas relações do trabalho. Estavam contidos para as causas perguntadas na pesquisa:

Atraso no pagamento dos Salários;   Não recolhimentos do FGTS;   Assédio Moral no Trabalho;  Segurança e Saúde no Trabalho e Desvio de Função.

E como causa apontada no resultado da pesquisa, compreendida como sendo a maior geradora de conflitos nas relações de trabalho, com maior número de votos, foi indicado o Tema:

DESVIO DE FUNÇÃO.

Assim sendo, em HOMENAGEM ao TEMA apontado na pesquisa e em consideração aos nossos Leitores e Seguidores, discorreremos agora sobre o que é o Desvio de Função e brindamos com a citação de inúmeras Ementas da Jurisprudência selecionada a respeito, veremos:

O QUE É o DESVIO de FUNÇÃO? 

Caracteriza-se o DESVIO de FUNÇÃO pela determinação injusta, ilegal, do empregador ao empregado para que exerça função diferente da contratada ou ainda para a execução de outras tarefas além daquelas para a qual o trabalhador foi contratado. O DESVIO de FUNÇÃO caracteriza-se quando o empregador modifica as funções originalmente pactuadas no contrato firmado com o trabalhador.

Assim, em regra geral, o DESVIO de FUNÇÃO configura-se nos casos em que o empregado, contratado para exercer determinada função, na prática, passa a desempenhar uma outra atividade que não aquela constante de sua CTPS; ou ainda, quando o trabalhador passa a exercer na Empresa atividades de trabalho, outras, diversas, em relação àquela função para a qual o empregado foi originariamente contratado.

Destacamos que ao rigor da aplicação contratual de trabalho, o empregado não está, por modo algum, obrigado ao cumprimento de tarefas alheias à função firmada no seu contrato; portanto, o trabalhador não poderá sofrer qualquer tipo de pena disciplinar por recusar-se a desempenhar atividades ou serviços estranhos ao contrato, tendo em vista que, nesse caso, é arbitrária, injusta e abusiva a determinação patronal. 

E nos casos mais agravantes e da prática contumaz dessa forma de abuso patronal, poderá o trabalhador declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho e pleitear o recebimento das verbas devidas, a teor do artigo 483, alínea “a” da CLT, além da reparação a título de Dano Moral.    Assim refere o artigo celetista em referencia:

CLT. Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; (grifo nosso)

JURISPRUDÊNCIA selecionada sobre o TEMA:

STJ – SÚMULA nº 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

TST. SDI-1 - OJ nº 125: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA: Uma vez demonstrado o desvio de função denunciado na inicial, faz jus o autor ao pagamento das diferenças salariais perseguidas, além da retificação da CTPS quanto à real função exercida. Recurso não provido. (TRT 06ª R. Proc. 0000686-37.2010.5.06.0361. 3ª T. Relª Desª Virgínia Malta Canavarro, DJe 20.01.2012, p. 20).

DESVIO DE FUNÇÃO: A situação fática apta a ensejar o reconhecimento ao direito de acréscimo remuneratório por desvio de função (situação não eventual) consiste no exercício de atividades distintas e alheias àquelas inerentes à função para a qual foi contratado o empregado. Na hipótese dos autos, o ônus da prova do alegado desvio de função coube ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC) e desse encargo processual, desincumbiu-se satisfatoriamente. (TRT 06ª R. RO 0001611-22.2010.5.06.0009. 2ª T. Relª Juíza Ana Catarina C. Barbosa de Araújo, DJe 17.01.2012, p. 46).

DESVIO DE FUNÇÃO: Comprovado o exercício de tarefas pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o empregado foi admitido, afigura-se correta a decisão que defere o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. (TRT 04ª R. RO 0000214-94.2011.5.04.0801. 9ª T. Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz de Moura Cassal, DJe 25.11.2011).

TRANSPORTE DE VALORES REALIZADO POR BANCÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DESVIO DE FUNÇÃO E ABUSO DE PODER PRATICADO PELO BANCO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA: O transporte de valores por empregado de instituição financeira não contratado e não treinado para tal função caracteriza o desvio de função, praticando ato ilícito e com abuso de poder o empregador (arts. 186 e 187 do CC), causando constrangimento ao seu empregado (ser obrigado a fazer algo para o qual não foi contratado ou algo que a lei não o obriga a fazer), expondo-o a risco de vida, pois pode ser ameaçado, assaltado, seqüestrado, ferido ou até morto por marginais que infelizmente infestam a nossa sociedade desarmada e indefesa. Creio que tais fatores, por si só, já caracterizam desrespeito à integridade física e moral do empregado, executando este tarefa que seria própria de outro profissional treinado e habilitado para tanto (Lei nº 7.102/1983), não sendo necessário o dano concreto para tanto, bastando o dano em potencial, o risco ao qual se expõe o empregado para gerar o direito à indenização por dano moral (art. 5º, V e X da Constituição), bem como a Justiça do Trabalho não pode mais tolerar nem ser complacente com os maus empregadores, para coibir essa prática deletéria e abusiva dos bancos, que colocam em risco a vida e a segurança pessoal de seus empregados. Depois do vaso quebrado ou do leite derramado, não adianta censura nem indenização que dê jeito, mas sim medidas concretas, firmes e positivas para que essa conduta ilícita dos bancos não mais persista, em prol do respeito à dignidade do ser humano. Indenização por dano moral devida. Sentença que se mantém. Recurso do banco réu ao qual se nega provimento, no particular. (TRT 09ª R. RO 289300-54.2009.5.09.0662, Rel. Edmilson Antonio de Lima, DJe 20.01.2012, p. 535).

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO DEVIDO: In casu, restou provado nos autos que a reclamada impusera ao reclamante, durante a vigência do pacto laboral, o exercício de funções distintas daquelas para as quais ele fora originariamente contratado, configurando-se, portanto, hipótese de desvio de função. Assim, como o reclamante exerceu concomitantemente as funções de vigilante e de inspetor de segurança B, possuindo a segunda função natureza mais complexa e dotada de maior carga de responsabilidade, nada mais justo e razoável que o reclamante passasse a receber, também, a remuneração paga aos inspetores de segurança do mesmo nível, durante o período em que exerceu a essa função. (TRT 16ª R. RO 77385-46.2005.5.16.0012, Rel. Des. James Magno Araújo Farias, DJe 24.01.2012, p. 2).

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO: Prova nos autos a demonstrar que o reclamante, a partir de determinado momento, passou a desempenhar tarefas diferenciadas daquelas afetas ao cargo no qual estava enquadrado. Evidenciado, pois, o desvio funcional, impõe-se o reconhecimento dos efeitos de tais circunstâncias, uma vez que o aspecto formal cede lugar à realidade do relacionamento havido entre as partes, impondo-se o pagamento de remuneração compatível com a função desempenhada, enquanto perdurou o desvio funcional, nos termos em que decidiu a instância originária. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO QUANTUM – Considerando as peculiaridades fáticas assentadas no caso concreto, na hipótese dos autos, a dimensão do dano causado ao obreiro e a culpa do empregador e mais a finalidade educativa que deve possuir a indenização, além dos princípios da proporcionalidade, entendo que merece ser reduzido o valor a um patamar mais adequado a extensão dos danos. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 16ª R. ROS 120700-73.2009.5.16.0016, Rel. Des. Américo Bedê Freire, DJe 24.01.2012, p. 9).

ACÚMULO/DESVIO DE FUNÇÃO: De acordo com a teoria da "quebra do princípio da equivalência de prestações", é devido o pagamento das diferenças salariais sempre que o empregado, contratado para exercer determinada função, seja obrigado a executar tarefa(s) distinta(s) das inerentes à mesma. (TRT 05ª R. RO. 0001037-50.2010.5.05.0001. 4ª T. Relª Desª Nélia Neves, DJe 16.12.2011).
PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO: De acordo com a Súmula nº 275, I, do TST, a prescrição da pretensão atinente às diferenças salariais, decorrentes de desvio de função, é apenas parcial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST. RR 2938/2005-042-02-00.8, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJe 16.12.2011, p. 1676).

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO: Nos termos do art. 460 da CLT, na hipótese de pedido de diferenças por desvio de função, não há exigência de que a empresa tenha quadro de carreira, bastando a comprovação, pelo reclamante, de que passou a desempenhar função diversa para a qual fora originalmente contratado. Recurso de revista conhecido e desprovido. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos declaratórios, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 283-83.2010.5.15.0081. Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJe 02.12.2011, p. 2228).

DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: O desvio funcional constatado em face do exercício de função para a qual o empregado público não fora contratado acarreta o pagamento da diferença salarial correspondente, não havendo que se falar, por isso, em violação do artigo 37, II, § 2º, da Constituição Federal. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 deste C. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. RR 1700-64.2009.5.06.0014, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJe 02.12.2011, p. 2825).

TRANSPORTE DE VALORES. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO: 1: A conduta do empregador, ao exigir do empregado o transporte de valores, atividade para a qual não fora contratado e treinado, com exposição indevida a situação de risco, enseja o pagamento de indenização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. 2: ASSÉDIO MORAL. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará apenas a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência das Súmulas 126 e 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Decisão moldada à compreensão das Súmulas 219 e 329 do TST não admite recurso de revista, na dicção do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 4138-03.2010.5.12.0001, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJe 11.11.2011, p. 487).

DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA: A inexistência de quadro de carreira não constitui óbice ao pedido de diferenças salariais provenientes de desvio funcional, tendo em vista os princípios da primazia da realidade e da comutatividade, os quais garantem ao trabalhador o direito ao salário pela função efetivamente prestada, ainda que diverso do combinado entre as partes (o artigo 460 da CLT). Recurso não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477. A questão não foi devidamente prequestionada, tendo em vista que o Tribunal de origem não emitiu tese explícita sobre a multa do artigo 477 da CLT. Recurso não conhecido. (TST. RR 111600-73.2009.5.17.0014 – Rel. Min. Sebastião Geraldo de Oliveira, DJe 11.11.2011, p. 1061).

DESVIO DE FUNÇÃO: A prescrição aplicável à pretensão relativa às diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, lesão que se renova mês a mês, é a parcial, tal como preconizado na Súmula nº 275, item I, desta Corte superior, de seguinte teor: na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento não provido.  (TST. AIRR 1335/2002-030-04-40.0, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJe 21.10.2011, p. 560).

DESVIO DE FUNÇÃO: Se o empregado laborou em desvio de função, considerado o plano de cargos e salários da empresa, faz jus às diferenças salariais daí decorrentes, a teor do que dispõe o Precedente Jurisprudencial 125 da SDI-I do C. TST. Não bastasse isso, não há que se cogitar em prescrição total, ante o desvio funcional a que é submetido o autor, nos termos do inciso I da Súmula 275 do C. TST. (TRT 02ª R. RO 00530008120105020001 (00530201000102003) (20110799709) 12ª T. Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves, DOE/SP 01.07.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO: Empregado contratado como "serralheiro" que, no curso do contrato, passa a exercer funções de liderança e supervisão. Sendo o salário estipulado somente para o cargo para o qual foi contratado e não para aquele efetivamente exercido, o trabalhador faz jus ao salário igual ao empregado que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente (CLT, 460). (TRT 02ª R. RO 00683002020095020001 (20110825840) 6ª T. Rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE/SP 05.07.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: O contrato de trabalho baseia-se na realidade dos fatos e não nas aparências. Assim, o que importa é a função efetivamente exercida e não a denominação do cargo. Exercendo o empregado função superior à contratual, cumprindo atribuições novas, com carga ocupacional qualitativamente superior à do cargo primitivo, resta caracterizado o desvio de função, ensejando a reparação salarial correspondente, independente da existência ou não de quadro de pessoal organizado em carreira. (TRT 03ª R. RO 456-13.2010.5.03.0091, Rel. Juiz Conv. Jose Marlon de Freitas, DJe 05.12.2011, p. 196).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: Configura-se o acúmulo de funções quando evidenciado desequilíbrio entre as funções inicialmente ajustadas entre empregado e empregador, passando este a exigir daquele, atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas. Evidenciando-se pelo conjunto probatório coligido ao feito, que o autor passou também a executar tarefas afetas à área comercial, a partir de um dado momento do contrato, verificou-se que tal fato provocou um desequilíbrio quantitativo e qualitativo em relação aos serviços que haviam sido originariamente pactuados entre as partes, pelo que faz jus o demandante ao correspondente acréscimo salarial. (TRT 03ª R. RO 297/2010-104-03-00.0, Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence, DJe 11.10.2011, p. 100).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: Configura-se o acúmulo de funções quando evidenciado desequilíbrio entre as funções inicialmente ajustadas entre empregado e empregador, passando este a exigir daquele, atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas. Evidenciando-se pelo conjunto probatório coligido ao feito, que o autor passou também a executar tarefas afetas à área comercial, a partir de um dado momento do contrato, verificou-se que tal fato provocou um desequilíbrio quantitativo e qualitativo em relação aos serviços que haviam sido originariamente pactuados entre as partes, pelo que faz jus o demandante ao correspondente acréscimo salarial. (TRT 03ª R. RO 297/2010-104-03-00.0. Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence, DJe 11.10.2011, p. 100).

DESVIO DE FUNÇÃO: Evidencia-se o desvio de função quando o empregador altera o plexo de atividades originalmente realizadas pelo obreiro e para quais foi contratado, destinando-lhe tarefas mais qualificadas, sem efetivar o pagamento da remuneração correspondente. A consequência imediata, nesta hipótese, é o deferimento das diferenças salariais e reflexos decorrentes. (TRT 05ª R. RO 0000032-11.2011.5.05.0016, 3ª T. Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado, DJe 02.09.2011).

SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO de FUNÇÃO. TRANSPOSIÇÃO de CARGOS. DIFERENÇAS de VENCIMENTOS. PAGAMENTO DEVIDO: “Administrativo e processual civil. Ação de conhecimento. Servidor público. Desvio de função. Transposição de cargo. Impossibilidade. Pagamento das diferenças de vencimentos dos cargos. Cabimento. Julgamento ultra petita. Adequação do provimento jurisdicional ao pedido formulado na inicial. 1. Tendo em vista os princípios que regem a Administração Pública, mormente a legalidade estrita e a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo público, revela-se incabível a transposição de cargos. 2. A norma transitória do art. 19 do ADCT/1988 criou a estabilidade excepcional para servidores não concursados que contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. Demonstrado nos autos que a autora ingressou no serviço público em data anterior à promulgação da CF/1988, por meio de concurso, não goza, pois, dos requisitos necessários ao seu enquadramento na hipótese da mencionada regra de transição. 3. Ocorrendo desvio de função, a servidora pública faz jus à diferença das remunerações entre o cargo efetivo e o cargo exercido, de forma a evitar enriquecimento sem causa da administração pública. 4. Verificado que o d. Magistrado sentenciante excedeu os limites objetivos do pedido deduzido na inicial, resta configurada a ocorrência de julgamento ultra petita, devendo ser decotado o excesso para que o decisum fique adstrito ao pedido formulado na inicial. 5. Recurso interposto pela autora conhecido e não provido. Recurso interposto pelo réu conhecido e parcialmente provido.” (TJDFT. Processo nº 20080111097780 (499020) Relª Desª Nídia Corrêa Lima, DJe 05.05.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO: Comprovado que a autora exerceu funções diversas daquelas para as quais foi contratada, que demandam maior complexidade, deve ser declarado o desvio de função. (TRT 03ª R. RO 1541/2010-006-03-00. Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury, DJe 04.11.2011, p. 151).

7 comentários:

  1. Doutor Geraldo Sérgio Rampani !!!

    Gostaria de sanar uma dúvida.
    Trabalho em uma autarquia federal (CREA-SP),ou seja, trata-se de pessoa jurídica de direito público; sei que não cabe pedido de euiparação e isonomia.
    Porém quanto ao desvio de função segue o seguinte: temos um plano de cargos e carreira homolgados.
    Todos os agentes administrativos fazem acordo de dívida ativa, porém, durante o ano passado um auxiliar de enfermagem (recebem 50% a mais), estava sendo perseguido na empresa e tiraram ele do setor de compras e deixaram-no trabalhando na dívida junto com os agentes, fazendo a mesma coisa: Parcelamento de anuidade.
    Sendo assim, cabe pedido de desvio de função ?

    ResponderExcluir
  2. Boa tarde Dr Geraldo,

    Li um post anterior sobre a rescisão de contrato por falta de pagamento e gostaria, se possível, que o senhor me indicasse como proceder (e se possível um advogado de confiança em SP). Estou lecionando em uma Universidade desde fevereiro, recebi apenas dois salários até hoje. Utilizei todas as minhas economias para ir me mantendo desde então, mas agora minha situação está tão complicada que sequer tenho dinheiro para ir trabalhar. Já reportei isso para os meus superiores que conversaram com os responsáveis pelo pagamento há mais de uma semana, mas nada foi feito até agora. Não estou conseguindo ir trabalhar já fazem 3 dias pois não tenho recursos para isso, e com 15 dias de falta posso ser demitida por justa causa correto? Como posso resolver essa situação? (além disso a universidade não deposita o FGTS).
    Muito obrigada

    ResponderExcluir
  3. Boa noite,
    Um funcionario publico concursacao???do como auditor, e designado por portaria a exercer uma funcao que necessita conhecimento de direito por tempo de 5 meses, percebendo valores de auditor, menor do que advogado, no mesmo setor em que trabalha, tendo como superior imediato o mesmo chefe de auditor, e considerado desvio de funcao???

    ResponderExcluir
  4. Boa tarde!

    Trabalhei como gerente de contas nos anos de 2000 até 2006. Posso solicitar o desvio de função ? Como funciona a prescrição parcial desta situação ?

    ResponderExcluir
  5. Boa tarde!
    Sou Concursado no Estado do Acre como Policial Militar na Carreira de Policial Militar Combatente, acontece que um Policial Militar concursado juntamente comigo, foi revertido para outro quadro através de uma Portaria de reversão, acontece que ele foi promovido a graduação de 2º Sgt PM nesse outro Quadro, eu posso pedir promoção já que ele se encontra em Desvio de Função.

    ResponderExcluir
  6. Boa tarde!
    Sou funcionário de prefeitura concursado no cargo de auditor, mas fui cedido mediante convênio à junta comercial do Estado. Caracteriza desvio de função, mesmo havendo convênio? Pode ser sanado mediante função gratificada? Muito obrigado!

    ResponderExcluir
  7. EU QUERO SAIR DA ENPRESA MAIS ELIS NAO QUEREN ME MANDA ENBORA E NEN QUEREN FAZER ACORDO COM MIGO

    ResponderExcluir